【裁判摘要】

　　 没有约定保证期间或者保证期间约定不明的金融借款保证合同，在第三人保证与债务人本人最高额抵押并存时，无论是一般保证还是连带责任保证，依照《物权法》第一百七十六条之规定，第三人均享有在债务人以自身抵押物清偿债务之前免予承担保证责任的抗辩权，但是由于法律对该情形下债权人行使抵押权的合理期限未作明确规定，而第三人此时享有的抗辩权在性质上又类似于一般保证人的先诉抗辩权，故可参照适用《担保法》第二十五条第二款之规定，债权人须在六个月的保证期间内行使抵押权，否则保证责任免除。至于六个月的保证期间，应自最高额抵押权得以行使之日起算。

　　原告：江苏阜宁农村商业银行股份有限公司陈良支行（原江苏阜宁农村合作银行陈良支行，下简称陈良支行）

　　被告：周克举

　　 被告周克举系阜宁县金虎豹汽车空调厂（以下简称空调厂）的法定代表人。空调厂与原告陈良支行先后签订四份最高额抵押合同，累计申请贷款1100万元，并分别办理了抵押登记，具体为：2004年6月24日，空调厂以自有价值1123万元的机床等设备作抵押，为2004年6月24日至2007年6月23日期间形成的最高余额不超过705万元的贷款提供担保；2006年4月29日，空调厂以自有价值2572.95万元的机床等设备作抵押，为2006年4月29日至2008年4月29日期间形成的最高余额不超过1200万元的贷款提供担保；2006年5月15日，空调厂以自有土地使用权作抵押，为2006年5月15日至2009年5月14日期间形成的最高余额不超过50万元的贷款提供担保；2006年5月15日，空调厂以自有厂房作抵押，为2006年5月16日至2009年5月15日期间形成的最高余额不超过50万元的贷款提供担保。2006年7月31日，周克举向陈良支行出具承诺书，载明“空调厂在陈良信用社的贷款，本人自愿为其提供担保，本人承诺按照担保法的有关规定承担连带担保责任”。2007年2月26日，周克举以重大误解为由起诉陈良支行，请求江苏省阜宁县人民法院（以下简称阜宁县法院）撤销其为空调厂提供的1100万元债务担保。2007年3月19日，周克举又以“为考虑与被告之间日后的业务合作关系”为由撤回起诉。2007年5月10日，江苏省阜宁县陈良镇人民政府（以下简称陈良镇政府）与陈良支行及空调厂达成三方协议，约定将上述已抵押土地交由陈良镇政府用于招商引资，陈良镇政府代空调厂偿还贷款400万元。至此，空调厂的债务余额减至700万元。2007年12月5日，阜宁县法院受理空调厂的破产申请，陈良支行随即申报了债权。2009年12月29日，阜宁县法院裁定陈良支行债权为700万元（不含利息），陈良支行对设立抵押的财产享有优先受偿权，但因设立抵押的财产变现收入尚不足以清偿职工债务，故债权分配为零。2010年5月26日，阜宁县法院裁定终结破产程序且确认未得到清偿的债权不再受偿。2010年6月10日，陈良支行向江苏省盐城市中级人民法院提起诉讼，要求周克举承担连带保证责任700万元。周克举辩称因超过法定六个月的保证期间，自己的保证责任已依法免除，理由在于从26笔贷款中最晚到期一笔的履行期限届满之日2007年4月20日起算，至空调厂申请破产2007年12月5日止，陈良支行从未向其主张过保证债权。

　　　盐城市中级人民法院一审审理认为：陈良支行与周克举之间的保证合同不违背法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。但是根据《中华人民共和国担保法》（下简称《担保法》）的规定，连带责任保证中保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未在此期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原告陈良支行先后向被告周克举发放26笔贷款，累计1100万元，扣除陈良镇政府债务承担的400万元以外，尚剩700万元贷款未还，其中债务履行期限最早届满日为2007年1月20日，最晚届满日为2007年4月20日，作为债权人怠于行使权利，未在债务履行期限届满后六个月内向保证人主张权利，故被告周克举不应再承担保证责任。据此，该院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，于2010年11月29日作出（2010）盐商初字第0024号民事一审判决：驳回原告陈良支行的诉讼请求。

　　陈良支行不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求。

　　 二审法院经审理查明，确认了一审已查明的事实，并归纳本案争议焦点为：上诉人陈良支行向被上诉人周克举主张保证权利是否已经超过保证期间。

对于上述争议焦点，二审法院认为陈良支行向周克举主张保证债权并未超过保证期间，因为：1、依据担保法第二十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中，空调厂既是涉案借款的主债务人，同时也以自身资产提供了抵押物担保，从债务偿还顺序上看，应首先要求债务人用自己的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人才承担剩余部分的清偿责任。由于涉案保证期间跨越《物权法》实施之日，纠纷亦发生于物权法实施之后，故本案亦可适用物权法第一百七十六条的规定。依据该条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的保证的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。据此，在当事人没有约定或者约定不明时，债权期满未获清偿的债权人，应当先行使对债务人所提供担保物的抵押权，只有在抵押物变卖仍不能满足债权时，债权人才能向保证人主张保证责任。由于第一百七十条对人的担保并未区分一般保证还是连带责任保证，因此在物的担保与人的保证并存于一个主债权时，即使人的担保为连带责任保证，也该适用该条的规定，连带责任的保证人可享有在主债务人以抵押物担保清偿债务之前免于承担保证责任的抗辩权。由于法律对该情形下债权人行使担保债权的合理期间未作明确规定，且连带保证人此时享有的抗辩权类似于一般保证人的先诉抗辩权，故可参照适用担保法第二十五条第二款的规定，即债权人应在得以行使抵押权之日起六个月的保证期间内行使抵押权，否则保证人可免于承担保证责任。在此期间内债权人已提起诉讼的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。2、对于保证期间的起算时间，由于本案中空调厂与上诉人陈良支行订立的是最高额抵押合同，期间内连续发生了多笔贷款，且截止阜宁县法院受理空调厂破产申请之日，各笔贷款均已到期，因此在单笔借款债务履行期限届满之日与最高额抵押权存续期届满之日不一致的情形下，应以两者中较迟到期日作为保证期间的起算点。在主债务履行期已届满而最高额抵押权存续期间尚未届满时，六个月保证期间应当自债权人可行使抵押权之日，即最高额抵押权存续期间届满之日起算。本案中，陈良支行向空调厂实际发放贷款的时间跨度较大，虽然涉案26笔贷款约定的最后一笔主债务履行期于2007年4月20日届满，但在涉案四笔最高额抵押合同中，除2004年6月24日订立的第一笔最高额抵押合同的期间于2007年6月23日届满外，其余三笔约定的最高额抵押权的存续期间（2008年4月29日、2009年5月14日及2009年5月15日）至法院受理空调厂破产清算申请之日（2007年12月5日）均未届满。且第一笔最高额抵押合同期间届满之日距破产受理之日亦不足六个月。破产案件受理后，陈良支行就及时申报了债权。在2010年5月26日法院裁定宣告终结破产程序且确认未得到清偿的债权不再清偿后，陈良支行于同年6月10日即向周克举等人提起了本案诉讼，因此债权人陈良支行向保证人周克举主张保证责任并未超过保证期间。

　　 综上，依照《担保法》第二十八条第一款，《物权法》第一百七十六条，《民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项之规定，江苏省高级人民法院于2011年12月7日作出（2011）苏商终字第0040号终审判决：撤销（2010）盐商初字第0024号民事判决，改判周克举承担连带保证责任700万元。