[案情]

　　原告单某在济南从事工程建设业务的个体户，不具有相应建筑资质。2007年7月，原告单某使用了江苏建工集团有限公司的介绍信，以江苏集工集团的资质参与浙江豪情汽车制造有限公司济南轿车整车生产项目一期涂装车间工程招投标事务，并中标该工程。其间原告单某还支付了招标保证金（中标后已由工程建设单位退还）及部分费用。原告单某的投标过程均为在济南从事建筑工程业务但并无建筑资质的建筑个体户被告殷某所知晓。2007年9月28日，济南吉利汽车有限公司与江苏省建工集团有限公司签订了建设工程施工合同，合同约定工程总价款为3546万元。因原告单某无施工实力，2007年10月1日，原告单某作为甲方、被告殷某作为乙方签订协议书一份，约定：“由乙方组建施工队伍，承建前述以江苏建工集团资质所中标的工程，甲方收取乙方中标价（即3546万元）的5.5%中介费用，按发包方的付款进度比例支付，乙方在协议签订后承担20万元前期工程运作费。甲方负责乙方同江苏建工集团盐城分公司签订经营承包合同的整个衔接事宜，工程管理费为中标价的2.5%并按发包方付款进度支付”。同日，被告殷某依约给付原告单某20万元前期运作费用。2007年10月18日，通过单某引荐，江苏省建工集团有限公司盐城分公司作为甲方与被告殷某作为乙方签订了内部承包协议书，该协议约定：“甲方将前述中标工程落实给乙方承包施工，乙方按工程总价的2%上缴甲方承包管理费，工程中一切规费均由乙方自行承担，施工人员及工程所需材料均由乙方组织和采购”。单某作为担保人在该协议上签字。2007年9、10月份，被告殷某即组织人员进场施工，目前该工程已经结束，但被告未依约给付中介费。2009年7月份，原告单某以被告殷某未按约支付居间费195.03万元为由向本院提起诉讼。

[分歧]

　　本案在审理过程中出现两种分歧意见：

　 一种观点认为，原被告之间的中介费协议属于居间协议，原告将自己以江苏建工集团资质中标的工程介绍给被告施工，双方签订协议时意思表示真实，且这种介绍他人挂靠并收取介绍费的现象在实践中广为存在，并不违反法律规定，被告不依约给付原告中介费违反了诚信原则，故原告的诉讼请求应当得到支持。

　 另一种观点认为，原被告之间的中介费协议不是居间协议，该中介费由于违反了国家关于禁止挂靠的规定，属无效协议，原告诉求不应得到支持。

[评析]

　　笔者同意第二种意见。理由如次：

　　一、双方约定的中介费协议不属于居间合同。

所谓居间合同，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在民法理论上，居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。其主要特征是：居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人订约居中斡旋，传达双方意思表示，起牵线搭桥的作用，居间人不是委托人与第三人之间的合同当事人，对合同没有实质的介入权。

　　就本案而言，原告单某并非江苏建工集团的职工，不具有相应的建筑资质，其持有江苏建工集团的介绍信参与了浙江豪情汽车制造有限公司济南轿车整车生产项目一期涂装车间工程招投标事务，并订立合同的行为，系不具有从事建筑活动资质的个人借用具有资质的建筑施工企业的名义承揽工程的行为，即通称的挂靠行为，其再将通过挂靠所中标的工程介绍给殷某挂靠于江苏建工集团并实际施工，还作为担保人在殷某与江苏建工集团的内部承包协议上签字，以履行其与殷广彩所订立的中介费协议，单某本身不仅是协议标的出让者，其本身也已经实际介入合同的履行（即成为殷某的担保人），该不符合居间合同中要求居间人的所具有的“中介”身份的性质，因此本案单某与殷某所签订的中介费协议不能认定为居间合同，而是工程转包合同。

　　二、双方所订立的中介费协议没有法律效力。

当前，建筑市场挂靠现象屡见不鲜，所谓挂靠是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人（即挂靠者如本案的原告单某或被告殷某）借用其他有相应建筑资质或者建筑资质较高的建筑施工企业（即被挂靠者如本案的江苏建工集团）名义承揽施工工程的行为。实践中，当事方为规避法律法规，挂靠协议的名称通常有《合作协议》、《分包协议》、《内部承包协议》等，但凡挂靠协议内容上均有共同之处，如：被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任等等。由于实施挂靠的施工队伍没有资质或资质较低，且以追求最大利润为目的，直接导致建筑工程质量低劣、存在重大安全隐患并引发各种建筑事故，所以挂靠行为均为现行法律法规和政策所禁止。比如《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企来的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。另外《建筑工程质理管理条例、《建筑业企业资质管理规定》均有类似规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《合同法》第五十二条第（五）项的规定，挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，行为违反法律强制性规定，挂靠协议属于无效协议。

　　本案中，原告单某本身并非江苏建工集团的职工，但其使用了江苏建工集团的资质进行招投标，并支付了招投标保证金等费用，该行为就属典型挂靠行为。至于被告殷某与江苏建工集团所签订的内部承包协议，因为被告殷某也非江苏建工集团内部职工，其本身没有相应资质，协议内容亦完全符合挂靠特征，因此，原告单某将自己挂靠所获得的工程介绍给被告殷某再行挂靠并从中收取中介费，虽然中介费协议是双方真实意思表示，但由于内容不合法归于无效。从另一角度看，原告单某将自己中标工程转让给并无资质的被告殷某实际施工，在性质上不属于居间而属于转包，双方约定的中介费实质上是转包费用。对于转包，《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，因此该转包行为亦不受法律保护，双方约定的所谓中介费自然不受法律保护。

　　三、双方约定的费用应当予以酌情收缴

　　基于双方协议被认定为无效，所以被告虽然违反约定，但原告的诉讼请求仍得不到法院支持，那么就会出现被告违约却从中受益的后果，也有违公平原则。笔者认为，对被告尚未支付的约定费用应当酌情收缴。笔者的思路是，本案中介费实质上是违法转包费用，被告应当支付给原告，但因协议不合法，原告不能取得该笔费用，该笔费用就应当向国家支付，被告才不能因违约而获益，同时也起到一种惩戒作用。但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定人民法院可以收缴的是当事人已经取得的非法所得，该笔费用被告尚未支付给原告，原告还未取得，是否适用上述第四条规定当然不无疑问。因此，在是否收缴该笔费用方面，应当允许法官自由裁量，从公平角度以及维护国家建筑市场秩序、促进建筑业健康发展层面，酌情予以收缴。