【裁判要旨】 在连带共同保证中，已承担保证责任的保证人，向其他未承担保证责任的保证人行使追偿权时，其他保证人应承担的代为偿还责任，是债务人不能清偿部分中，按照担保时约定的保证份额或平均份额承担补充清偿责任。 【案情】 2008年4月21日，被告祖迪生因经营需要向阜宁县农村合作银行三灶支行贷款20000元，约定贷款月利率为1.276125%，还款时间为同年11月10日。原告祖光及被告祖道成为上述贷款提供连带责任保证，未有约定保证份额。贷款到期后，祖迪生未能归还。三灶支行将本案原、被告诉至本院，经本院审理，作出（2009）阜民二初字第0006号判决书，判决被告祖迪生归还三灶支行贷款本金20000元，除承担约定的贷款利息外，还承担自2008年11月11日至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款逾期利率计算的利息。并判决祖光与祖道成对上述还款承担连带清偿责任。上述判决生效后，在本院执行过程中，于2009年10月30日裁定扣划原告祖光的银行存款26524.74元。现原告诉至本院，要求两被告归还其代偿的借款本息。 【审判】 阜宁县人民法院认为，原告祖光与被告祖道成共同为被告祖迪生的借款提供保证，因没有约定保证方式和保证份额，故应认定为连带共同保证。原告祖光在承担保证责任后，理应取得向主债务人祖迪生的追偿权，故原告主张的要求祖迪生承担还款责任的诉讼请求，本院依法予以支持。另祖道成作为保证人之一，理应在债务人未能按时还款时承担其应尽的担保责任。因提供担保时未有约定两保证人的担保份额，故原告祖光与被告祖道成对内应平均分担担保责任。现原告承担了全部的保证责任后，被告祖道成理应在原告向债务人不能追偿的部分，向原告承担二分之一的偿还责任。另原告主张的自起诉之日起的利息，此请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2011年12月12日作出判决： 一、被告祖迪生偿还原告祖光代为偿还的借款本息26524.74元，限于本判决生效后10日内履行完毕。二、上述还款本息26524.74中被告祖迪生不能偿还部分的二分之一，由被告祖道成向原告祖光代为偿还。 【评析】 针对上述案情，法院对祖迪生承担归还借款的责任没有争议，但对担保人祖道成，其应以何种方式、多大范围内对归还借款承担责任，则有不同的处理意见。 第一种意见认为，二担保人为借款担保时，没有约定保证的方式，应推定为连带责任保证。本案应判决由借款人祖迪生与保证人祖道成共同向祖光偿还借款，两被告互负连带责任。 第二种意见认为，二担保人提供的保证系连带责任保证，依据《担保法》规定的已承担保证责任的保证人，有权向债务人清偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。据此可认为祖光可选择向借款人祖迪生或担保人祖道成分别或一并主张返还。两被告虽然都应承担还款责任，但系基于不同的法律关系，应构成不真正连带责任，并且债务人祖迪生系终局责任者。故应判决借款人祖迪生承担全部还款责任，祖道成则对上述还款中的一半承担连带责任，并判决祖道成承担还款责任后可向祖迪生追偿。 第三种意见认为，连带共同保证的保证人在承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。由于提供保证时内部没有约定份额，在债务人不能向履约保证人清偿的部分，由两保证人各承担二分之一的补充清偿责任。故本案应判决由债务人祖迪生偿还原告全部借款本息，祖道成对祖迪生不能清偿部分的二分之一承担清偿责任。 上述三种处理意见中体现的责任承担方式分别是连带责任、不真正连带责任和补充责任。正确裁判本案的关键是区分三种责任承担方式的性质和适用。 连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，在债权人或债务人为数人时，各债权人均可请求债务人履行全部债务，各债务人均负履行全部债务的义务，且全部债务因一次全部履行而归于消灭的责任。因此，连带责任需具备民事责任的一般构成要件外，还须符合连带责任债务的发生基于共同的原因和法律事实，且在债务人之间有着主观联系。为限制司法中的不当使用，连带责任只有在法律明文规定的情形下，方可适用。 不真正连带责任是指多数债务人基于不同原因和民事法律行为，偶然产生的同一给付内容，且各负全部履行的义务，并因任一债务的履行而对所有债务人归于消灭。不真正连带责任中一般都有终局责任者，在其他责任人履行义务后，可向终局责任者予以追偿。其与连带责任的最主要区别是，两种责任的发生是否基于共同的原因或法律行为。 补充责任是指因同一债务，在应承担清偿责任的主责任人财产不足给付时，由补充责任人基于与主责任人的某种特定法律关系或因为存在某种与债务相关的过错而承担补充清偿的民事责任。补充责任中的债务是由主责任人产生的，对外责任首先由主责任人独立承担，补充责任人对不足部分进行补充性清偿。补充责任人清偿后，可向主责任人追偿。 在补充责任的案件中，一般应对主责任人和补充责任人同时提起诉讼，不得单独对补充责任人提起诉讼（除主责任人无法确定外）。但在不真正连带责任中，虽然有时存在着终局责任者，与上述补充责任不同的是，终局责任者与其他责任者在债的履行上不存在着先后顺序。并且在多数情形下，权利人可以选择单独对某个责任人提起诉讼，或者对数个责任人一并提起诉讼。 最终本案的裁判采取了第三种处理意见。 本案中两担保人在借据上签名作保时没有约定保证方式、保证份额，且人数两人以上，应认定为连带共同保证责任。祖光向债权人归还了全部借款，承担了保证责任后，其当然取得了向债务人祖迪生的追偿权。另依据《担保法》第十二条的规定，连带共同保证中任一保证人已承担保证责任，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。但究其对债务人和其他保证人的这两种追偿权，或称为债务人和其他保证人对这两种债的负担，它们产生的原因和法律事实其实是不尽相同的。对债务人的追偿权，其来源系承担保证责任的保证人祖光，对债务人祖迪生债务的代为履行。对于其他保证人祖道成的追偿权，其来源同样是基于代为履行。但这里代为履行的是其他保证人祖道成应该承担的保证份额，此权利义务的设定是因祖光与祖道成共同作为保证人签名作保。在债务人祖迪生未能偿还借款，祖道成也未承担应承担的保证份额，已承担偿还责任的祖光就可取得对祖道成的追偿权。由此可见，上述两种追偿权系分别基于不同的法律事实和原因。故本案显然不能采用连带责任的责任形式。 《担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带保证责任的其他保证人清偿其应承担的份额。依据上述规定，本案承担保证责任的祖光可以单独向债务人祖迪生追偿，也可以单独向保证人祖道成追偿，或者同时要求两者承担责任。对照不真正连带责任与补充责任的责任承担方式，似乎本案应当适用不真正连带责任。但在《担保法司法解释》第二十条第二款中有着这样的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的平均分担。如果对照上述解释，祖光向其他保证人祖道成追偿，祖道成承担责任的前提是债务人祖迪生没有履行能力，并且责任范围是祖迪生不能履行部分的二分之一。另祖光起诉祖道成时，必须同时起诉祖迪生，不然无法确定祖迪生是否具有履行能力和不能履行的部分。而这些与补充责任的特征非常吻合，与不真正连带责任存在着较大差异。显而易见，《司法解释》第二十条与《担保法》第十二条存在着冲突之处。 本案适用不真正连带责任与补充责任在处理结果上的主要差异是，各连带共同保证人应承担的责任，是否存在着债务人履行不能的前提。适用不真正连带责任得出的第二种处理意见，祖道成应对债务人祖迪生偿还祖光全部借款本息中的二分之一承担连带责任。这就意味着如果债务人祖迪生现具有所负债务一半的偿还能力，那么在其偿还给祖光后，祖道成所负之债即归于消失，而所剩的不能履行部分的损失，只能由祖光一人承担。显然这样的处理结果有失公允，导致的结果是数人共同保证中，首先承担保证责任的保证人存在着更大的风险，不利于鼓励各保证人积极承担保证责任。但反观第三种处理意见中，祖道成对祖迪生不能偿还部分的二分之一承担责任，也即祖迪生不能清偿部分的风险由保证人平均分担。这样就可避免祖光因先予承担保证责任，存在更大风险的可能。 所以本案适用补充责任，更有利于兼顾各方利益，更能体现《担保法》促进债权实现、保护债权人利益的立法精神。 （此文在全市法院系统第五届法学理论与司法实践学术研讨会上获案例三等奖）